O teletrabalho e suas consequências jurídicas

Antes de adentrar propriamente ao tema objeto do presente artigo, convém salientar que antes mesmo do advento da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), o artigo 6º da CLT já dispunha que os direitos de quem trabalha no seu domicílio e a distância não se distinguem dos direitos daqueles que trabalham nas dependências físicas da empresa, desde que caracterizada a relação de emprego.

Não obstante, o tema “Teletrabalho” (modalidade de contrato na qual está incluída a prestação de serviços na forma de home office) foi incluído na CLT pela Reforma Trabalhista (artigo 75 – A e seguintes).

A novel legislação supracitada instituiu a modalidade contratual do teletrabalho, considerada como tal aquela no qual o empregado realiza as atividades preponderantemente fora do ambiente do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituem como trabalho externo.

Para aplicação do teletrabalho é necessário o consentimento do empregado através de contrato individual escrito ou aditamento contratual, no qual deverá constar as atividades que o empregado realizará.

O empregador poderá converter o regime de teletrabalho para o de trabalho presencial, devendo garantir um prazo mínimo de 15 dias para a respectiva transição, devendo tal alteração constar de aditivo contratual.

Importante destacar que a MP 927/2020 que trouxe medidas para o enfrentamento da crise da Covid-19, entre elas o teletrabalho, reduziu prazos e responsabilidades do empregador quanto a essa modalidade contratual, todavia, a referida MP perdeu eficácia no dia 19.07.2020, de modo que as situações voltaram a ser regidas pela CLT.

Feitas as ponderações gerais, passamos a analisar algumas questões importantes acerca do teletrabalho.

O empregador permanece com a obrigação legal de zelar pela saúde e vida dos seus empregados que trabalham fora das dependências da empresa. Nesse sentido, caminha o vasto ordenamento jurídico, como o artigo 16, itens 1 e 2 da Convenção 155 da OIT (ratificada pelo Brasil), o artigo 157, I e II, da CLT, os artigos 7º, XXII, 200, VIII e 225, da Constituição Federal, além da Lei nº 8.080/90, que direciona para uma conduta zelosa por parte da empresa em relação à saúde dos empregados. A título de exemplo, vejamos:

Art. 7º da CF: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…) XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

Art. 157, CLT – Cabe às empresas:
I – cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;
II – instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais;
III – adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente;

Ainda, a NR-17 do Ministério do Trabalho estabelece parâmetros que permitem a adaptação das condições de trabalho às características psicofisiológicas dos trabalhadores, de modo a proporcionar um máximo de conforto, segurança e desempenho eficiente.

E segundo a referida norma regulamentadora, as condições de trabalho incluem aspectos relacionados ao mobiliário e aos equipamentos utilizados pelos empregados, cabendo ao empregador realizar a análise ergonômica do trabalho.

Nesse aspecto, é medida obrigatória o fornecimento ou custeio do mobiliário adequado ao labor do funcionário, cumprindo integralmente as normas regulamentadoras, especialmente a NR 17, observando ainda a questão de temperatura, ruído e iluminação do ambiente de trabalho, as quais poderão caracterizar o ambiente como insalubre.

Ressalta-se que, embora o artigo 75–D da CLT disponha que as questões relativas à aquisição e manutenção dos equipamentos adequados para o teletrabalho deverão constar no contrato de trabalho, inclusive o reembolso das despesas arcadas pelo empregado, não há se falar que tais responsabilidades cabem ao empregado, especialmente em observância ao princípio da irredutibilidade do salário, sendo certo que o custeio deverá ser arcado pelo empregador, vez que se trata de risco inerente à atividade econômica por este empreendida (CLT, art. 2º, caput).

Exceção à responsabilidade do empregador no tocante ao custeio do mobiliário e demais itens necessários ao trabalho (notebook, internet, energia elétrica, celular, dentre outros) se dá quando a contratação se der já na modalidade de teletrabalho e as partes tiverem previamente acordado as regras em sentido contrário, desde que o empregado contratante tenha diploma de nível superior e perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, de acordo com o disposto na recente legislação ora vigente (CLT, art. 444, parágrafo único, com redação dada pela Lei 13.467/17).

Nesse sentido, a recente decisão abaixo transcrita:

Do reembolso de despesas – insurge-se o reclamante contra a r. sentença que indeferiu o pedido de reembolso de despesas com telefone fixo, celular, mesa, cadeira, armário, cartuchos de tinta e folhas de papel por realização de trabalho em “home office”. O próprio reclamante declarou que firmou com a primeira reclamada a modalidade de prestação de serviço na condição de” home office “, tendo, portanto, realizado essa negociação sob livre e espontânea vontade. A CLT, em seu artigo 444, pontua que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação entre as partes, nos seguintes termos: “Artigo 444, CLT: As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.” Assim, tendo em vista que restou demonstrado que o reclamante concordou com o trabalho na modalidade” home office “com a primeira reclamada, não há que se falar no reembolso de despesas, conforme pretendido. (TRT-2 10009915020165020055 SP, Relator: LIBIA DA GRACA PIRES, 7ª Turma – Cadeira 1, Data de Publicação: 13/06/2019)

Por outro lado, o contrato ou aditivo contratual deverá dispor sobre os procedimentos para o reembolso de eventuais despesas que o empregado venha a ter nessa modalidade de trabalho.

Acerca das vantagens conferidas ao empregador e derivadas da contratação na modalidade teletrabalho, importante apontar a redução dos custos na folha de pagamento dos respectivos empregados, o que inclui uma série de benefícios previstos em lei ou norma coletiva.

Nesse caso, dentre os variados benefícios comumente encontrados nas relações empregatícias, o empregador fica desobrigado a pagar o vale transporte em razão da contratação do teletrabalho, já que, em regra, não haverá necessidade de deslocamento do empregado da sua residência para o trabalho e vice-versa. Apenas nas ocasiões específicas em que o trabalhador necessite dirigir-se até as dependências da empresa é que o empregador estará obrigado a lhe pagar o vale transporte.

Da mesma forma, em relação ao vale refeição, salvo previsão contrária em norma coletiva, o empregador não está obrigado a pagar referido benefício, já que o empregado poderá se alimentar na sua residência ou em outro local que melhor lhe aprouver. Contudo, quando o empregado for chamado a comparecer nas dependências do empregador, este fica obrigado a remunerar o vale refeição.

Quanto ao vale alimentação, por sua vez, é necessário que o empregador observe a norma coletiva da respectiva categoria profissional a fim de constatar se há ou não a obrigação de pagar tal benefício aos empregados que atuam no regime de teletrabalho (home office).

Importante ainda destacar o risco quanto ao acidente ocorrido na residência do empregado no horário de trabalho ou em qualquer outro lugar em que a prestação do labor ocorrer, que poderá caracterizar o acidente de trabalho, conforme dispõe o artigo 21, IV, “a” e “b”, gerando estabilidade no emprego (conforme Lei nº 8.213/91, art. 118, e Súmula nº 378 do TST) e podendo ensejar o pagamento de danos materiais e dano moral, caso preenchidos os requisitos legais da responsabilidade civil subjetiva do empregador (Código Civil, arts. 186 e 927, caput).

Nesse tocante, é importante ser mantidas na integração de novo funcionário, bem como periodicamente, as recomendações e treinamentos de segurança e medicina do trabalho, tais como: manter o local sem obstáculos, traje adequado, dentre outros.

Além disso, tem-se mostrado eficaz a realização de ginástica laboral on line, como toda a equipe nesse sistema de trabalho, a fim de evitar lesões de coluna, problemas de circulação sanguínea, tendinites, depressão e outras doenças laborais relacionadas à falta de exercícios e contato social.
Por outro lado, o teletrabalho pode gerar vantagem tanto para o empregador como para o empregado, pois não há, em tese, a necessidade de deslocamentos contínuos do trabalhador da sua residência para a empresa e vice-versa, salvo quando este for chamado a comparecer até a sede da empresa, o que diminui o risco de ocorrência do chamado acidente de percurso, espécie de acidente de trabalho por equiparação, por força do artigo 21, IV, “d” da Lei Federal nº 8.213/91.

Finalmente, com relação a jornada de trabalho no regime teletrabalho (home office), deverá ser observada a jornada normal de trabalho praticada na sede na empresa, inclusive no tocante ao intervalo intrajornada.

Salienta-se que, segundo a CLT (art. 62, III, com redação dada pela Lei 13.467/17), o empregado que labora em regime de teletrabalho (incluindo o home office) está excluído da obrigação legal de ter controlada a sua jornada de trabalho diária, desde que sejam cumpridos os requisitos dessa modalidade de contratação.

Portanto, se o empregador não pretender pagar horas extras, ele não deve controlar a jornada de trabalho do empregado que labore fora das dependências da empresa, de nenhuma forma.

Contudo, caso o empregador assim prefira, é possível a utilização do sistema e-ponto deverá ser realizada da mesma forma que é realizada pelos empregados que trabalham presencialmente na empresa. Nesse caos, a empresa controla a jornada, estando obrigada a pagar horas extras caso ocorram.

Para maior segurança, caso haja tecnologia para tanto, recomenda-se que o acesso seja registrado no sistema de rede da empresa (com login/logoff no computador corporativo), independentemente da anotação da jornada no sistema e-ponto.

Exceção feita aos empregados que exerçam cargo de confiança, nos termos do artigo 62, II, da CLT, uma vez que estes continuam dispensados da anotação de jornada.

Nos tempos atuais de pandemia pelo novo Coronavírus, em que muitos empregadores adotaram o home office como medida de prevenção ao contágio do vírus, mas sem proceder aos requisitos do teletrabalho contidos na CLT ou na MP 927/2020, é recomendável que haja a adoção de controle de jornada desses empregados, seja através do citado sistema e-ponto ou através de outras formas elegíveis pelo empregador.

Por fim, e considerando que o tema “teletrabalho” ainda é relativamente recente, não são muitos os questionamentos que chegaram até a Justiça do Trabalho sobre as peculiaridades que cercam o assunto, não havendo jurisprudência pacífica a respeito, entretanto, alguns julgados já sinalizam qual será a tendência dos Tribunais. Vejamos:

Danos materiais. Despesas com home office e veículo. Modificado o local de trabalho para home office por decisão da ré, em que pese o fornecimento do aparelho celular e o pagamento do pacote de telefonia e dados desse aparelho (fls. 564 e 683), foi transferido para o empregado as despesas com energia elétrica e internet de sua residência para o desempenho da atividade profissional. Portanto, correto o deferimento da indenização para restituir ao empregado essas despesas. (TRT-21 – RO: 00003037420185210001, Data de Julgamento: 06/08/2019)

TRABALHO À DISTÂNCIA BASEADO NA UTILIZAÇÃO DE MEIOS TELEMÁTICOS. ERGONOMIA. DEVER DE ORIENTAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO EMPREGADOR – O labor prestado em domicílio, a exemplo do teletrabalho, não exime o empregador da fiscalização das condições laborais, especialmente quanto à ergonomia (art. 750-E da Lei Consolidada – CLT, pois a redução dos riscos inerentes ao trabalho constitui garantia constitucional do empregado e dever do empregador (inciso XXII do art. 7º da Carta Suprema e nas normas constantes da Convenção 155 da Organização Internacional do Trabalho, incorporada ao ordenamento jurídico nacional e, portanto, integrante do bloco de constitucionalidade, pois diz respeito ao direito fundamental à saúde e à segurança do trabalhador, integrando o dever geral de proteção do empregador, pois ao criar, organizar e dirigir a empresa, o empresário ou empregador gera não apenas riscos econômicos do negócio, mas também para a segurança das pessoas que laboram em benefício da organização. Recursos parcialmente providos. (TRT-24, RO: 00242807920165240002, Relator: FRANCISCO DAS CHAGAS LIMA FILHO, 2ª Turma, Data de Julgamento: 23/04/2019)

Portanto, diante dos recentes avanços tecnológicos, a regulamentação do teletrabalho, como modalidade da relação de emprego, gerou maior segurança jurídica às partes interessadas, beneficiando ambas com as suas peculiaridades, gerando maior produtividade com redução de custos ao empregador, bem como possibilitando ao empregado desempenhar suas atividades profissionais no seu próprio lar, gozando da companhia de seus familiares e amigos, possuindo jornada de trabalho flexível que lhe possibilite colocar em prática outros planos pessoais.

São Paulo, 14 de dezembro de 2020

Atenciosamente.

Guilherme Araujo Guedes Oliveira Cesar

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Aplicação de Justa Causa

A aplicação de justa causa, ou alguma penalidade, certamente um dos momentos de maiores dificuldades e insegurança do empregador é aplicação de justa causa, e certamente cabe algumas considerações sobre o tema.

Cabe relembrar o teor literal dos incisos do rol taxativo do artigo 482 da CLT, que permitem a resolução contratual por justa causa do obreiro em certas e determinadas situações:

CLT, Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.

Não nos apegaremos a analisar cada justa causa acima, mas explicaremos os critérios de apuração, comuns a maioria das espécies citadas acima (especialmente das mais comuns, como a desídia, a insubordinação, a indisciplina).

Nesse particular, nos importa relembrar que a Justa Causa do empregado é a forma de ruptura contratual que mais abruptamente rompe com o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego, razão por que o ordenamento jurídico já consolidou o entendimento no sentido de que em sua análise no caso concreto deve haver sempre a razoabilidade, o respeito aos requisitos e a interpretação restritiva.

Afinal, essa modalidade excepcional de resolução contratual causa grave prejuízo ao empregado, que, no mínimo, não percebe as verbas rescisórias de praxe, tendo seu contrato imediatamente encerrado sem a percepção de aviso prévio, por exemplo. Nesse sentido, o Princípio da Proteção ao empregado também sinaliza que deve haver uma conservadora interpretação sobre o enquadramento do ato ou omissão na falta grave.

Ainda nesse norte, é imperioso destacar quais são, em suma, os requisitos da Justa causa: a) objetivos: tipicidade (em uma das alíneas do artigo 482 da CLT ou outro dispositivo legal específico da profissão) e gravidade da conduta obreira; b) subjetivos: autoria e dolo/culpa; c) circunstanciais: gravidade, nexo causal entre a conduta e a penalidade, adequação da pena, ausência de perdão tácito, imediatidade da punição (a empresa não pode esperar para aplicar, tem que ser feito o mais rápido possível – após a análise do jurídico que deve ser rápida), respeitando o prazo máximo de 10 (dez) dias, singularidade da pena (non bis in idem), gradação das penas e ausência de discriminação.

Destacamos abaixo as que podem surgir com mais frequência no âmbito empresarial e explicaremos em que circunstâncias determinadas atitudes devem ou não gerar uma justa causa. Senão vejamos:

ATO DE IMPROBIDADE: ocorre quando o empregado se revela improbo, por exemplo, furtando ou roubando algo ou alguma mercadoria ou quantia da empresa. Nesse caso, para que a justa causa possa ser aplicada, recomenda-se uma sindicância interna muito bem documentada (por exemplo, por um vídeo em que se verifica o ato). Portanto, primeiro a empresa precisa investigar, obter provas que atestem a desconfiança inicial, para, tão somente depois de todo esse procedimento, constatada a improbidade realmente, mandar embora o empregado por justa causa. Aqui, desde que haja a constatação e a comprovação documental robusta, o empregado pode ser mandado embora por justa causa imediatamente, assim que o resultado da sindicância interna ou processo criminal for alcançado, a depender do caso.

INSUBORDINAÇÃO E/OU INDISCIPLINA: ocorre quando o empregado desrespeita uma ordem pessoal e/ou geral existente na empresa. Essa hipótese, contudo, exige a reiteração e a gradação das penas. Sendo assim, não bastará a primeira infração nesse sentido para que seja aplicada a justa causa, em si. Recomenda-se que se respeite aqui o seguinte > primeiro aplicar advertências escritas (num total de 3, por máxima segurança), depois aplicar uma suspensão (de 1 a 3 dias, por exemplo) e, por fim, aplicar a justa causa, nessa ordem.

DESÍDIA: ocorre quando o empregado começa a exercer as suas funções com falta de esmero e desleixo – o caso clássico é o de reiteradas faltas injustificadas. Aqui, novamente, se requer a reiteração e a gradação das penas como os dois requisitos cumulativos e intransponíveis. Precisa, de fato, respeitar o histórico disciplinar do empregado > repito: primeiro adverte (a depender da situação, até 3 vezes), depois suspende (1 vez basta) e, por fim, aplica a justa causa. Esse é o racional da maioria das hipóteses de justa causa, na prática.

ATO LESIVO (FISICA OU MORALMENTE) CONTRA QUALQUER PESSOA, INCLUSIVE EMPREGADOR E SUPERIOR HIERÁRQUICO: nessa espécie, existe exceção quando ocorre o ato lesivo por legítima defesa. O que significa dizer que não pode haver reciprocidade nas ofensas. Se as partes (empregador e empregado ou cliente e empregado) se ofendem mutuamente, essa justa causa se torna bastante discutível e insegura juridicamente. A questão é que não pode partir do empregado a ofensa física e moral, sem reciprocidade (sem ter sido estimulado a isso). O respeito mútuo é exigência dentro do ambiente de trabalho, para ambas as partes, inclusive em respeito ao princípio da dignidade humana. Portanto, aplicar essa justa causa, mesmo tendo ofendido e estimulado as ofensas, é incogitável. Caso comprovado que o empregado lesionou alguém nessas condições, o empregado pode ser mandado embora por justa causa imediatamente, sem ser preciso respeitar a gradação das penas, em razão da gravidade da conduta.

Pelos exemplos acima, é possível perceber que as faltas mais graves (como roubar/furtar a empresa ou causar lesão física ou moral a alguém) não precisam respeitar a gradação das penas necessariamente, bastando, em si, desde que robustamente comprovadas, para gerar a aplicação da justa causa (porque são muito graves). Lado outro, as menos graves (como faltar injustificadamente, ser desidioso ou insubordinado/indisciplinado) exigem a proporcionalidade e a gradação das penas, não bastando apenas uma ocorrência para a aplicação da justa causa, mas um conjunto de aplicação de penalidades. Em ambos, uma vez constatados, devem gerar a imediata aplicação da justa causa.

Outra conclusão é a de que a interpretação do caso concreto depende de uma análise jurídica específica, não bastando o esqueleto acima para resolver todo e qualquer caso.

Assim, informamos que a interpretação acerca de qual penalidade aplicar é subjetiva e exige, de preferência, um olhar técnico de um advogado trabalhista, no que estamos e sempre estivemos plenamente à disposição da empresa. Caso a caso, questionem-nos antes de tomar qualquer decisão disciplinar dessa natureza, consultem-nos e sigam-nos, a fim de evitarem passivo trabalhista dessa natureza.

Guilherme Araujo Guedes de Oliveira Cesar
AGS – Araujo Guedes Advogados Associados

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